Sentencia del caso Cretu

Autos Juzgado Nº P.O. 32/2000

SENTENCIA Nº 969/02

En la Ciudad de Palma de Mallorca a veintidós de noviembre de dos mil dos

ILMOS SRS. PRESIDENTE D. Jesús I. Algora Hernando. MAGISTRADOS D. Gabriel Fiol Gomila. D. Fernando Socias Fuster.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como partes demandadas/apelantes: el AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY representado por la Procuradora Dª Beatriz Ferrer Mercadal y defendido por el Letrado D. Manuel AlcaIde Juan; y la entidad BALOO MUSIC,S.A. representada por el Procurador D. Gabriel Buades Salom y asistido del Letrado D. Jaime Roig Riera; y como parte demandante/apelada y adherida a la apelación, el GRUPO BALEAR DE ORNITOLOGÍA Y DEFENSA DE LA NATURALEZA representada por el Procurador D. José Campins Pou y asistida del Letrado D. Josep Alonso i Aguiló.

Constituye el objeto del recurso:

• El acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Antoni de

Portmany, de fecha 25 de abril de 1997, por el que se acuerda otorgar licencia de obras a la entidad Baloo Music,s.a. para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en la finca rústica Can Guillem de Santa a Inés.

• El Acuerdo de la Comisión de Gobierno del mismo Ayuntamiento, de fecha 22

de noviembre de 1999 por el que se desestima la solicitud de revisión de oficio del anterior acto de otorgamiento de licencia municipal.

• El Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 19 de enero de 1996 por el que

se otorga a Baloo Music,s.a., licencia de obras menores para la apertura de acceso a las obras a realizar en la finca Can Guillem.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socias Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes de hecho

PRIMERO. La sentencia Nº 232, de fecha 20 de noviembre de 2001 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

“PRIMERO: ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por el GRUPO BALEAR DE ORNITOLOGÍA Y DEFENSA D ELA NATURALEZA contra el AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY en los que es parte la entidad BALOO MUSIC,S.A.

SEGUNDO: SE ESTIMA EL RECURSO interpuesto por el GOB contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, de fecha 25 de abril de 1997, por el que se acuerda otorgar licencia de obras a la entidad Baloo Music,s.a. para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en la finca rústica Can Guillem de Santa a Inés.

TERCERO: SE DECLARA NULO el citado acto administrativo por no ser ajustado a derecho y en consecuencia se deja sin efecto al licencia de obras concedida en fecha 25 de abril de 1997, viniendo el Ayuntamiento obligado a la restauración de la legalidad urbanística infringida inclusive con la demolición de la obra.

CUARTO: SE DESESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO interpuesto por el GOB contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 19 de enero de 1996 por el que se otorga a Baloo Music,s.a. licencia de obras menores para la apertura de acceso a las obras a realizar en la finca Can Guillem, DEBIENDO CONFIRMAR Y CONFIRMANDO dicho acto administrativo por no ser ajustado a la legalidad.

QUINTO: Todo ello sin hacer expresa imposición de costas”

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por el AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY y por BALOO MUSIC,S.A. que fue admitido en ambos efectos. Por la parte recurrente en apelación se interesó la práctica de prueba lo que fue denegado mediante providencia de fecha 6 de noviembre de 2002.

TERCERO. Por la parte inicialmente apelada (GOB) se formuló adhesión a la apelación al entenderse que al sentencia no se pronuncia sobre la infracción de la Disposición Transitoria Primera -3º de la Ley de espacios Naturales, ni sobre la infracción del art. 7.3º y 25 de la misma Ley, y porque no acoge la pretensión de declarar nulo o anulable el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 19.01.1996. Se interesó la práctica de prueba lo que fue denegado mediante providencia de fecha 6 de noviembre de 2002

CUARTO. Siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 21.11.2002.

Fundamentos de Derecho

Primero. Planteamiento de la cuestión litigiosa

Sin perjuicio de la remisión a los antecedentes fácticos de la controversia, que se relatan en la sentencia aquí recurrida en apelación, interesa recordar: 1º) que en fecha 19.01.1996, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Antoni otorga licencia de “obras menores” para la “apertura de acceso a las obras a realizar en la finca Can Guillem”. 2º) que en fecha 25.04.19997 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Antoni concedió a la empresa Baloo Music,s.a., licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en la finca rústica Can Guillem-Santa Ines. 3º) que tanto el camino como la vivienda se encuentran situadas suelo no urbanizable protegido, concretamente en Área Natural de Especial Interés, contemplada en la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales de las Illes Balears, 4º) La parte recurrente (GOB) solicitó ante el Ayuntamiento la revisión de oficio de la licencia relativa a la vivienda, lo que fue desestimado mediante resolución que también se impugna.

La demanda se fundamentaba en los siguientes argumentos: 1º) que la edificación se encuentra emplazada en uno de los puntos más elevados de la finca, abrazando una pequeña colina, lo que contraviene el art. 11 de la Ley 1/1991 de Espacios Naturales, en cuanto señala que serán objeto del más alto nivel de protección “las cimas” no autorizándose sobre aquellas la construcción de viviendas. 2º) infracción del art. 16 de la LEN, que igualmente prohíbe nuevas edificaciones a situar sobre “prominencias del terreno” además de imponer que el emplazamiento lo sea de modo que minimice el impacto de la edificación. 3º) infracción de los arts. 7.3º , 10 y 25 de la LEN. En particular por la lesión de valores ecológicos del ANEI, por contemplarse la construcción de un “estudio privado de grabación” anexo a la vivienda, lo que es dependencia impropia de vivienda unifamiliar. 4º) infracción de la Disposición Transitoria Primera, 3, de la LEN en cuanto que la construcción se sitúa a menos de 500 mtrs. del límite del dominio público marítimo terrestre y a una cota por encima de los 200 mtrs. motivo por el cual la licencia vulnera dicha norma transitoria. 5º) la construcción infringe las normas de aplicación directa contempladas en el art. 138 del TRLS/1992. 6º) el Proyecto no ha sido autorizado por la Comisión Insular de Urbanismo, que sólo informó favorablemente respecto a una Anteproyecto posteriormente modificado y no sometido nuevamente a informe de la CIU. 7º) el “estudio de grabación” debía merecer previamente licencia de actividad conforme a la Ley 8/1995, de 30 de marzo. 8º) la licencia de obra menor del camino se ha otorgado sin justificar la necesidad del camino y sin proyecto técnico preceptivo

La sentencia apelada estimó parcialmente el recurso, declarando la nulidad de la licencia relativa a la vivienda y manteniendo la legalidad de la que afecta al camino.

La declaración de nulidad de la licencia de edificación declarada en sentencia se fundamenta en lo siguiente: 1º) que el emplazamiento elegido, con independencia de lo que resulta de la cota en que se construyó, se sitúa sobre la cima de una colina, lo que implica contravenir lo dispuesto en los arts. 11 y 16.1 de la LEN. 2º) que por la misma razón de evidente impacto visual, se infringe el art. 138-b) del TRLS/1992 (artículo no derogado por la Ley 6/1998, de 13 de abril). 3º) que efectivamente la existencia de un estudio de grabación de 390,83 m2, dimensiones incluso superiores a las destinadas propiamente a vivienda, denotan que existe actividad que precisa de la oportuna licencia de instalación y apertura, que a su vez precisaría declaración de interés general por la CIU, requisitos todos ellos inexistentes.

El AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY y BALOO MUSIC,S.A., formulan recurso de apelación alegando: 1º) que el recurso contencioso-administrativo era inadmisible al haber ganado firmeza la licencia de edificación, por no haberse impugnado en vía jurisdiccional en el plazo de dos meses. 2º) que los arts. 11.1º y 16.1º en cuanto se refieren a “cimas” y “prominencias del terreno”, precisan de una ulterior concreción en normas de desarrollo normativo que definan los parámetros de emplazamiento aplicables. A falta de tales normas de desarrollo, por cuanto ninguna de las normas previstas en la Disposición Transitoria de la LEN los contempla, deviene inaplicable. En caso contrario se estaría a la posible aplicación de parámetros urbanísticos de ignorada definición, con la inseguridad jurídica que ello ha de generar. 3º) lo mismo ocurre con respecto a la supuesta infracción del art. 138.b) del TRLS/92 4º) la sentencia de instancia aprecia infracción del art. 17.1º de la Ley 8/1995 en base a la una simple presunción de actividad empresarial, que no concuerda con la realidad.

El GOB se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia en cuanto declara nula la licencia de edificación de la vivienda, pero se adhiere a la apelación interesando que igualmente se anule la licencia de obra menor para el camino.

Segundo. Admisibilidad del recurso contenciosoadministrativo. Cuestiones nuevas en fase de apelación.

Siendo cierto que en fase de apelación no se pueden formular pretensiones nuevas ni motivos de oposición que no fuesen invocados en primera instancia, no es menos cierto que las causas de inadmisibilidad son de orden público y por tanto pueden ser apreciadas en cualquier momento, incluso de oficio.

Por lo anterior, es admisible que en fase de apelación se invoque causa de inadmisibilidad que, de concurrir, debería haberse apreciado de oficio en primera instancia, lo que significa que la falta de invocación anterior por las partes codemandadas no le impide que se alegue en esta fase de apelación.

El argumento de las partes apelantes radica en que “estando comparecido el GOB-GEN en el expediente de la licencia antes y después de su otorgamiento, venía inexcusablemente obligado a impugnarla en vía contencioso-administrativa dentro de los dos meses siguientes”. No obstante, lo relevante no es que el GOB-GEN estuviese personado o no en el expediente, sino que como tal interesado en el mismo se le notificase el acuerdo por el que se concedía la licencia de construcción de la vivienda y en este punto la Administración municipal debe reconocer que no le notificó el acuerdo concediendo licencia con los requisitos del art. 58 de la Ley 30/92, de tal modo que sólo a partir de dicha notificación personal corre el plazo para impugnar.

Se invocará por el Ayuntamiento que el GOB-GEB “conocía el otorgamiento de la licencia”, pero en este punto debe precisarse que la aplicación del art. 58.3º de la Ley 30/92 en la redacción entonces vigente y en el sentido de que las notificaciones defectuosas surten efecto a partir de que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga el recurso procedente; precisa de que exista notificación –aunque defectuosay ya se ha indicado que en nuestro caso no hubo tal notificación. No en vano, la actual redacción del art. 58.3º Ley 30/92 precisa que siempre exista la menos una notificación con el contenido del texto íntegro del acto y por tanto la omisión recayese sobre alguno de los restantes requisitos. Es decir, que es necesario siempre que el conocimiento lo sea del contenido íntegro del acto. Además, la inexistente notificación de la información de posibles recursos contra el referido acto, implicará que podrá invocarse en contra del impugnante la deficiente utilización de los que después se consideran inoportunos .

Se alega además que el uso de la solicitud de revisión de la licencia es mecanismo impropio y lo que procedía era la directa impugnación en vía jurisdiccional. No obstante, nunca podrá argumentarse en contra del administrado defectos en el uso de la vía de recursos contra un acto administrativo cuando la Administración ha sido la primera que ha incumplido su obligación de notificar el acto a la parte interesada y personada en el expediente, con indicación de recursos que podían interponerse contra el mismo. Es decir, esta falta de indicación de recursos contra el acto, que deben insertarse en la notificación del mismo, determina el que no se inicia el plazo para recurrir. Si además resulta que la administración municipal no puede identificar el momento en que entregó copia de la licencia al GOB-GEN –si es que en algún momento se entregó-, desde luego no puede invocar transcurso de plazos para impugnar.

A mayor abundamiento, es objeto de impugnación aquí la resolución que deniega la revisión de oficio de acto nulo y evidentemente ello puede ser objeto del presente recurso.

En cuanto al plazo para impugnar licencias y la alegación de que las otorgadas estarían en permanente situación de impugnabilidad quebrando el principio de seguridad jurídica, debe aclararse que el art. 235 de la Ley del Suelo/1976 prevenía que la acción para exigir la observancia de la legislación urbanística y de los planos, es pública, y que si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta un año después de su terminación. No obstante, el plazo de un año fue ampliado a 4 por efecto del art. 9 del R.D.L. 16/1981. Por su parte, el art. 304 del TRLS/92 (no afectado por la STC 61/97), previene finalmente que si la acción pública está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, “podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística”, de tal modo que el plazo de impugnabilidad mencionado no lo es únicamente con respecto a las obras ilegales por contravenir las licencias, sino más ampliamente por “obras contrarias a la legalidad urbanística” y dicha contravención puede derivar de la ilegalidad de la licencias. Así el plazo para recurrir las licencias queda vinculado al plazo para el ejercicio de las acciones de disciplina. Lo anterior se completa con el hecho de que la Ley autonómica 10/1990 de Disciplina Urbanística, fija en ocho años el plazo de prescripción de la acción.

En consecuencia, el plazo de la impugnabilidad de las licencias ilegales, como parte de la acción de disciplina urbanística, está vinculada a la determinación del inicio del cómputo del plazo de dicha acción. En nuestro caso es indiscutible que no se había superado el plazo de los 8 años previstos en la Ley 10/1990, de Disciplina Urbanística de la CAIB. Cuestión distinta es que si dentro del plazo de los 8 años se notificó completamente la licencia al que luego resulta recurrente, sólo se podrá admitir el recurso jurisdiccional si se interpone en el plazo de dos meses desde la notificación del acto (art. 46.1º LRJCA/98). En nuestro caso, no consta que se produjese la notificación completa de ninguna de las dos licencias.

Por ello, debe rechazarse esta causa de inadmisibilidad.

Tercero. Construcción sobre una "cima" o "prominencia del terreno".

Tal y como se refleja en la sentencia la edificación en construcción y a la que viene referida la licencia impugnada “se encuentra en la cima de una colina”. Elemento fáctico que no debe ser objeto de discusión ante el resultado de la prueba practicada en primera instancia e incluso, sin necesidad de ésta, de lo que se desprende del Proyecto.

En todo caso, y para ratificar la claridad y contundencia de esta apreciación, interesa recordar:

1º) que ya en la Memoria del Proyecto, se indicaba el que “la vivienda se ubica en uno de los puntos más elevados de la finca, abrazando una pequeña colina sobre cuya cara de poniente se va extendiendo....Dispone de esta manera de un elevadísimo grado de asoleamiento al igual que inmejorables vistas hacia la costa Norte de...”. 2º) que según informe pericial topográfico practicado en autos, “la construcción se encuentra en el punto más alto de la finca” y que “la construcción se encuentra en el punto más alto de las colinas que existen en la finca”. 3º) las fotografías acompañadas a la demanda son elocuentes y relevadoras de que la edificación se encuentra en la cumbre de un montículo o colina que, según la anterior pericial, es el que más sobresale de la finca.

Lo anterior debe ponerse en relación con el art. 11 y 16 de la Ley 1/1991, de 30 de enero de Espacios Naturales y de Régimen Urbanístico de las Areas de Especial Protección de Illes Balears, conforme a los cuales:

“Art. 11. 1. En las Areas Naturales de Especial Interés serán objeto del más alto nivel de protección los terrenos colindantes a la orilla del mar con una profundidad mínima de 100 metros, los sistemas dunares, los islotes, las zonas húmedas, las cimas, los barrancos, los acantilados, los peñascos más significativos, los encinares, los sabinares, los acebuchales y en cualquier caso los calificados como Elemento Paisajístico Singular en el Plan Provincial de Ordenación de Baleares de 1973.

2. En los terrenos citados en el apartado anterior solamente se permitirán las siguientes obras:

a) Conservación, restauración y consolidación de edificios e instalaciones existentes que no supongan aumento de volumen, siempre que no hayan sido edificados en contra del planeamiento urbanístico vigente en el momento de ser construidos.

b) Infraestructuras o instalaciones públicas que necesariamente deban ubicarse, previa declaración de utilidad pública.

c) Dotaciones subterráneas de servicios en viviendas o instalaciones existentes, siempre que den servicio a edificaciones que no hayan sido construidas en contra del planeamiento urbanístico vigente en el momento de su construcción.

Art. 16. En las Areas Naturales de Especial Interés y en las Areas Rurales de Interés Paisajístico las nuevas edificaciones deberán satisfacer los siguientes condicionantes:

1. No se podrán situar sobre acantilados, rocas o prominencias del terreno. Su emplazamiento minimizará, en cualquier caso, el impacto de la edificación y de su acceso.

2. Se realizarán de acuerdo con la tipología edificatoria y los materiales característicos del medio rural de la zona donde se ubiquen.

3. Las nuevas edificaciones no podrán tener más de dos plantas ni sobrepasar la altura máxima de siete metros.”

Confrontando el emplazamiento con los preceptos arriba transcritos -y en particular con las partes resaltadas en negritas-, resulta evidente que, como apreció la Juzgadora de instancia, la licencia concedida infringe dichos preceptos de la Ley de espacios Naturales.

El argumento del Ayuntamiento y del titular de la licencia consiste en invocar que los arts. 11.1º y 16.1º en cuanto se refieren a “cimas” y “prominencias del terreno”, precisan de una ulterior concreción en normas de desarrollo normativo que definan los parámetros de emplazamiento aplicables. A falta de tales normas de desarrollo, por cuanto ninguna de las normas previstas en la Disposición Transitoria de la LEN los contempla, deviene inaplicable la prohibición descrita en tales normas.

No obstante, esta argumentación no puede prosperar por cuanto los preceptos son de “aplicación directa”, sin necesidad de posterior desarrollo por los Planes de Ordenación o Normas Subsidiarias o Complementarias. Así se desprende del hecho de que la Ley no tenga por único objeto la definición de las Areas de Protección, sino como se indica en el art. 1.2º “establecer normas adicionales del protección” y las analizadas se encuentran dentro del capítulo II que establece un régimen urbanístico de aplicación directa, hasta el punto que quedan sin efecto los planes y normas contrarios a la misma.

Así, no existe necesidad de desarrollo de los parámetros aplicables, cuando la propia norma legal ya define las actuaciones prohibidas. De la misma forma que en el punto 3º del art. 16 se precisa que las nuevas edificaciones no podrán tener más de dos plantas ni sobrepasar la altura máxima de siete metros, y respecto a dicha limitación no se cuestiona que se precise norma de desarrollo que la concrete, tampoco es necesario para la prohibición de construcción que afecte a las “cimas” o “prominencias del terreno”.

No procede que los Planes efectúen un catálogo de “cimas” o “prominencias de terreno” y aunque su naturaleza asimilable a un concepto jurídico indeterminado pueda generar las dudas inherentes a los mismos, será la Administración que ha de conceder la licencia la que ha de rellenar tales conceptos atendidas las circunstancias del caso en concreto. La naturaleza reglada del precepto no admite más que una solución conforme a Derecho, o se encuentra sobre cima o prominencia del terreno y por tanto es ilegal, o no se encuentra en la misma y es legal. Debe repetirse una vez más que serán los elementos fácticos del supuesto en cuestión lo que determinará lo uno o lo otro.

En este punto conviene detenerse en aclarar que la Administración no goza de discrecionalidad en la aplicación de tales conceptos jurídicos al caso concreto, ya que frente a la discrecionalidad administrativa se encuentra la aplicación de lo que la doctrina denomina “conceptos jurídicos indeterminados”, entendido como aquellos conceptos o expresiones utilizados por las normas en que los límites y términos del enunciado no aparecen perfectamente definidos (ej: buena fe, justo precio..). Cuando la norma utiliza uno de dichos conceptos jurídicos indeterminados no implica que conceda a la Administración la facultad discrecional de decidir si hay o no buena fe o si el precio es o no justo ya que, o hay buena fe o no la hay, el precio es justo o no lo es. Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una “unidad de solución justa” en cada caso. Los conceptos “cimas” o “prominencia del terreno” pueden entenderse como conceptos definitorios de elementos geográficos y no propiamente jurídicos, pero en la medida en que tienen una trascendencia jurídico/urbanística para la aplicación de la Ley, participan de los elementos y características de lo que doctrina denomina “conceptos jurídicos indeterminados”. Pues bien, la edificación que motiva el presente recurso y por los elementos fácticos descritos al inicio de este Fundamento Jurídico, se encuentra sin dudas dentro del concepto de “cima” y de “prominencia del terreno”, descritos en la Ley como emplazamientos sobre los que no se puede construir vivienda en zona ANEI. De hecho, los apelantes no pueden negar abiertamente este hecho, como tampoco que el emplazamiento genera un claro impacto visual apreciable en todo su alrededor.

Recordemos que el propio arquitecto redactor de la Memoria del Proyecto reflejaba que dicho emplazamiento dispone de “inmejorables vistas”, lo que implica que recíprocamente la edificación es vista de un modo claro desde todo su entorno y llegados a este punto no debe olvidarse que la prohibición responde a la finalidad de que se supriman o minimicen los efectos visuales de las edificaciones en tales áreas naturales, porque desde luego las construcciones sobre colinas, promontorios, montañas o acantilados, provocan un mayor impacto paisajístico, de difícil o imposible minimización.

Si a lo anterior se añade que en las zonas ANEI los usos urbanísticos son excepcionales, en atención a la prevalencia de la protección de sus valores naturales, toda duda interpretativa debe ser favorable a dicha protección.

No se niega que la aplicación de tales conceptos ofrecerá disparidad de soluciones y criterios dependiendo de cada caso concreto, pero no puede sino constatarse que esta es la voluntad de la Ley que debe interpretarse en el sentido expuesto.

Lo anterior arrastra la confirmación de la sentencia en lo que constituye el argumento esencial para declarar la nulidad de la licencia.

Cuarto. Infracción del art.138.b) del TRLS/92

Se trata de precepto básico no derogado por la Ley 6/1998 de 13 de abril y conforme al cual:

Artículo 138. Adaptación al ambiente. Las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas, y a tal efecto: b) En los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo.”

Dicho precepto también introduce conceptos jurídicos indeterminados de aplicación directa como analizan las STS 21.11.2000, 12.04.1996, 16.06.1993 entre otras muchas.

En este punto no puede sino concordarse con la apreciación de la Juez de Instancia en el sentido de que por los mismos motivos que la Ley autonómica de Espacios Naturales Protegidos impide la construcción sobre las cimas, esto es, por su evidente impacto visual no disimulable, se infringe el art. 138.b) del TRLS de 1992.

Quinto. Exigencia de licencia de actividades para el estudio de grabación.

Si bien por lo argumentado con anterioridad, ya procede la confirmación de la declaración de nulidad de la licencia, nada impide una breve referencia a este otro argumento tomado en consideración por el Juzgado de instancia, para estimar el recurso. Al respecto deben confirmarse las apreciaciones de la sentencia y entenderse correcta la interpretación de la prueba que le lleva a la convicción de que el objeto de la edificación no se limita al uso de vivienda unifamiliar, sino que también añade un uso profesional o artístico en la medida en que se proyecta, como zona independiente, un espacio que en los propios planos se definen como “estudio de grabación”, con elevado grado de aislamiento acústico, lo que unido al objeto social de la empresa demandante, infiere que el objeto de tales zonas “semiprivadas” no son compatibles con los usos permitidos por la Ley y que, en todo caso, precisarían de previa licencia de actividades.

Sexto. Vinculación del acuerdo favorable de la Comisión Insular de Urbanismo.

La entidad BALOO MUSIC,S.A. argumenta que el Proyecto contenía una clara definición del emplazamiento y que el mismo obtuvo informe favorable de la Comisión Insular de Urbanismo.

No obstante, el carácter vinculante del informe se limita a determinar si existe o no riesgo de formación de núcleo de población y si los terrenos tienen la superficie mínima exigida en la normativa urbanística de aplicación, pero no se extiende a la verificación del resto de requisitos urbanísticos. A la C.I.U. no le corresponde verificar la legalidad del emplazamiento con respecto a las prohibiciones contenidas en la L.E.N.

En concreto, corresponde al Ayuntamiento constatar si, con independencia del informe de la C.I.U., concurren prohibiciones legales o de planeamiento aplicables al caso.

Poco importa si la C.I.U. concedió autorización porque esta se restringe al ámbito de sus competencias. Pero es más, aunque la autorización incluyese pronunciamiento sobre el emplazamiento, no debe olvidarse que dicho emplazamiento se ha calificado de contrario a la ley y por tanto la eventual autorización sería tan nula como lo es la licencia.

A estas conclusiones se llega aunque la normativa de aplicación lo fuese la Ley del Suelo de 1796 (arts. 85 y 86) y el Reglamento de Gestión Urbanística (art 44) y no la posterior Ley autonómica 6/1997, de 8 de julio, de Suelo Rústico, invocada en la sentencia apelada.

Séptimo. Adhesión a la apelación por el GOB-GEN.

La parte recurrente GOB-GEN se adhiere a la apelación por entender que la sentencia le es perjudicial en cuanto a los siguientes extremos:

1º) porque no acoge como motivo de nulidad de la licencia de edificación, la infracción de la Disposición Transitoria Primera, 3 de la Ley de espacios Naturales en cuanto que impide las construcciones a menos de 500 mtros. del límite del dominio público marítimo terrestre y a una cota superior a los 200 mtrs. 2º) porque la sentencia no se pronuncia sobre la infracción del art. 7.3º y art. 25 de la LEN ni el art. 7.7 de la Ley 10/1990 de Disciplina Urbanística de la CAIB. 3º) porque la sentencia apelada no recoge su pretensión de declarar nulo/anulable el acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 19.01.1996 por el que se otorga licencia de obra menor para la construcción de un camino. 4º) porque la sentencia apelada no hace especial declaración en cuanto a costas procesales, inaplicando el art. 28.2º de la LEN.

En este punto debe precisarse que la adhesión a la apelación no es sino una apelación a la sentencia y sólo puede apelarse la sentencia “en lo que sea perjudicial”, y es perjudicial la sentencia que en la parte dispositiva no estima las pretensiones del recurrente o la oposición de la parte recurrida. Para el caso que nos ocupa, y referido a la licencia de la vivienda, la sentencia estimó la pretensión del GOB en el sentido de que se declarase nula la licencia de la vivienda. Pues bien, reconocida dicha pretensión en sentencia, no puede apelarse este pronunciamiento estimatorio ya que no le ha sido “perjudicial” a quien se adhiere a la apelación. Es cierto, que la parte apelada y en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte que sí ha resultado perjudicada se pueden reproducir aquellos argumentos que fueron rechazados o no analizados por la sentencia de instancia (en nuestro caso los puntos 1º y 2º anteriores), pero en esta segunda instancia sólo se ha de entrar en su análisis en el supuesto en que se revoque el argumento que motivó a la Juez a estimar la nulidad de la licencia –en concreto la aplicación de los arts. 11 y 16 de la LEN, el art. 138 TRLS/92 y la falta de la previa licencia de actividades-. Como quiera que se ratifican los argumentos de la Juez que condujeron a la declaración de nulidad de la licencia de la vivienda, no procede entrar a analizar otros posibles motivos de nulidad.

No ocurre lo mismo con la licencia del camino –resolución judicial que en este punto sí resultado perjudicial a las pretensiones del recurrente- y con la pretendida revocación del pronunciamiento sobre costas procesales.

Octavo. Licencia de obra menor para la construcción de camino de acceso.

Recordemos que en fecha 09.03.1995 se solicitó licencia de obras para abrir el referido camino, adjuntándose gráfico y presupuesto. En fecha 30.03.1995 se informa favorablemente por los servicios técnicos y finalmente el 19.01.1996 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Antoni concede licencia de obra menor para la apertura de acceso al emplazamiento de la futura edificación.

La sentencia de instancia reconoce que no existe en propiedad el proyecto que debe incluir “un estudio comparativo de las posibles alternativas, para garantizar el menor impacto ambiental y la preservación de los elementos que den especial carácter al paisaje” que exige el art. 19 de la LEN. La inexistencia de este estudio comparativo no se discute por las partes. No obstante, la sentencia interpreta que siendo inevitable la necesidad de construir el camino para acceder a la vivienda, “la parte recurrente no ha probado que el trazado efectivamente realizado constituya una elección desacertada, de forma que no existe acreditación fehaciente de lo errado del curso del camino trazado,...,entendiendo que no se ha acreditado que la omisión de tales estudios no haya comportado que se haya practicado un replanteo que constituya un deficiente impacto visual, procede desestimar la impugnación si el resultado de una nueva solicitud con tales estudios comportaría el mismo resultado...”.

No obstante, no puede compartirse esta línea argumental. Si el párrafo 2º del art. 19 de la L.E.N. exige la presentación de un estudio comparativo de las posibles alternativas, deviene trámite insoslayable de tal modo que una vez presentado, corresponde a la Administración determinar la alternativa que menor impacto haya de causar. No se puede convertir lo que es la obligación del solicitante de licencia de aportar el estudio comparativo –y de la Administración en exigirlo- en una carga procesal del denunciante, de tal modo que la falta de prueba sobre alternativas menos impactantes, convalide la omisión del trámite. En definitiva la carga procesal del denunciante radicará en discutir que la alternativa autorizada, dentro de las alternativas del estudio, no es la que menos impacto provoca. Pero a falta de estudio de alternativas, no puede derivarse dicha deficiencia en carga del denunciante tendente a probar que existe otra alternativa más favorable.

La tesis de la sentencia de instancia debería ser la contraria, esto es, faltando un requisito como lo es la presentación del estudio de alternativas, correspondería a la Administración codemandada y al solicitante de la licencia acreditar en esta fase judicial que la alternativa autorizada es la que menos impacto natural provoca y que por ello la omisión del trámite no modificaría el resultado ante una eventual retroacción de actuaciones al objeto de subsanar el trámite omitido.

A lo anterior debe añadirse que de conformidad con el art. 7.2º de la Ley 10/1990 de Disciplina Urbanística de la CAIB, en ningún caso tendrán consideración de obras menores las intervenciones en “en ámbitos y elementos declarados ...protegidos”, como sin duda lo son- ANEI- los terrenos sobre los que se ejecutó el camino, por lo tanto era necesario el proyecto técnico con los requisitos inherentes a los que hayan de merecer licencia de obra mayor.

En conclusión, debe estimarse en este punto el recurso de apelación formulado por el GOB-Gen en el sentido de revocar el punto 4º de la parte dispositiva de la sentencia y con ello declarar nulo el acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 19.01.1996 por el que se otorga a BALOO MUSIC,S.A. licencia de obras menores para la apertura de acceso a las obras a realizar en la finca Can Guillem.

Noveno. Costas procesales.

En cuanto a las de primera instancia, no es de aplicación el art. 28.2º de la LEN el cual viene referido a posibles gastos extrajudiciales, no a las costas procesales. En cuanto a éstas, es de aplicación el art. 139 de la LRJCA que prevé su imposición en los casos de temeridad o mala fe, pero siempre referidas a la actuación procesal. En el caso que nos ocupa, no se aprecia que la defensa del Ayuntamiento y de la titularidad de la licencia sea “temeraria”.

En cuanto a las de segunda instancia, en aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso –lo que es el caso con respecto al Ayuntamiento y Baloo Music,s.a.-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe imponerse las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY y de la entidad BALOO MUSIC,S.A. contra la sentencia Nº 232, de fecha 20 de noviembre de 2001 dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Palma, y confirmarla en cuanto a los pronunciamientos “Segundo” y “Tercero” de su parte dispositiva.

2º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del GRUPO BALEAR DE ORNITOLOGÍA Y DEFENSA DE LA NATURALEZA (GEN-GOB Eivissa) contra la sentencia Nº 232, de fecha 20 de noviembre de 2001 dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, la cual se revoca en su pronunciamiento “Cuarto” de su parte dispositiva y en su lugar se acuerda: DECLARAR NULO el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 19 de enero de 1996 por el que se otorga a Baloo Music,s.a., licencia de obras menores para la apertura de acceso a las obras a realizar en la finca Can Guillem.

3º) No ha lugar a revocar el pronunciamiento “Quinto” de la sentencia apelada.

4º) Se imponen las costas de este recurso de apelación al AYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY y a la entidad BALOO MUSIC,S.A. Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.